Señalamos, que el fideicomiso es un acto jurídico cuya finalidad es la transmisión de un bien o bienes fideicomitidos y donde una de las partes contratantes denominada el fiduciario acepta cumplir con el encargo de la otra parte contratante conocida como fideicomitente a favor de un tercero o beneficiario. Además, el fiduciario actuará como titular del bien fideicomitido a nombre propio, pero en beneficio del tercero obligándose a cumplir el encargo a favor del beneficiario o fideicomisario. El fiduciario exclusivamente puede considerarse como un propietario transitorio de los bienes puestos bajo su custodia por el testador o fideicomitente. 

Según (CABANELLAS, 1981) el fideicomiso testamentario es “la disposición de última voluntad en virtud de la cual el testador deja sus bienes o parte de ellos, encomendados a la buena fe de una persona para que, al morir ésta a su vez, o al cumplirse determinadas condiciones o plazos, transmita la herencia a otro heredero o invierta el patrimonio del modo que se le señale”. En efecto, el fideicomiso testamentario es una disposición de última voluntad contenida en un testamento, es la voluntad unilateral del fideicomitente o causante la que da origen a este negocio jurídico y en el cual participa el fiduciario que usualmente es una institución bancaria que percibirá una suma de dinero ya que acepta representar y cumplir con la voluntad del fideicomitente o testador. El cual de forma unilateral expresa la voluntad de trasmitir a los fideicomisarios o beneficiarios sus bienes post mortem. Por lo tanto, hasta que el testador o causante fallece es cuando el fideicomiso se cumplirá en los términos que el testador o fideicomitente ha ordenado. Así, los derechos de los beneficiarios surgen desde el momento en que se produce la muerte del fideicomitente, testador o causante.

Entre los datos relevantes del contenido del fideicomiso testamentario están los siguientes:

--El testador debe individualizar los bienes, describir sus características para ser incorporados al fideicomiso testamentario. Estos bienes se conocerán con el nombre de bienes fideicomitidos cuyo dominio transitorio pasará al fiduciario.

--Se debe identificar los beneficiarios o fideicomisarios, con los datos o generales que permitan al fiduciario individualizarlos como los herederos al momento del fallecimiento del testador, o fideicomitente a fin, de cumplir con las disposiciones contenidas en el fideicomiso testamentario. Es decir, se debe expresar claramente el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, que tendrá lugar al fallecimiento del testador o fideicomitente.

--Es esencial especificar los derechos y obligaciones del fiduciario y la condición de sustituirlo si cesare en su cargo y cumplir con la voluntad del fideicomitente o testador respetando la validez del contrato pactado.

--Debe señalarse, la importancia de que el testador o fideicomitente en vida pueda revocar, cambiar cualesquiera de las disposiciones contenidas en el fideicomiso testamentario. Toda vez, que el testamento es substancialmente revocable y que solo tendrá efecto cuando acontezca la muerte del testador o fideicomitente.

En cuanto, al derecho positivo aplicable en Panamá, nos remitimos al Código Civil de la República de Panamá. Que en su normativa establece la forma de los testamentos.  Artículo 708 El testamento puede ser común o especial. El común puede ser ológrafo, abierto o cerrado. Con fundamento en este articulo reflexionamos, que el fideicomiso testamentario por su forma es un testamento especial que inserta al fiduciario como la parte encargada de cumplir la voluntad del fideicomitente o testador. Además, le otorga al fiduciario la condición de propietario transitorio de los bienes que se le han transferido e individualizado para que, sean entregados a los herederos o fideicomisarios designados por el testador al momento que este fallezca. Añadimos, que el dominio fiduciario es un derecho real, que se constituye sobre bienes específicos que están en el comercio y propiedad del fideicomitente o testador. Estos bienes se les denominarán bienes fideicomitidos ya que responden a esta forma especial de testamento fiduciario.

Completamos, que en nuestro país predomina la libertad de testar de conformidad con el artículo 778 del Código Civil, toda persona hábil puede disponer por testamento libremente de sus bienes… Ampliando, lo relacionado con la capacidad de testar es esencial en el fideicomiso testamentario “asegurarse de que, a su juicio tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar”. Asimismo, esa capacidad está relacionada con tener la disponibilidad de sus bienes a través del testamento.

Al mismo tiempo, tenemos un conjunto de leyes aplicables al fideicomiso incluyendo el fideicomiso testamentario.

La ley 1 del 5 de enero de 1984 por la cual, se regula el fideicomiso en Panamá, en esta excerta legal se define el fideicomiso en su artículo 1 como “un acto jurídico en virtud del cual una persona llamada fideicomitente transfiere bienes a una persona llamada fiduciario para que los administre o disponga de ellos en favor de un fideicomisario o beneficiario, que puede ser el propio fideicomitente”. Asimismo, esta ley establece como requisito esencial, para ejercer el fideicomiso, ser titular de la Licencia Fiduciaria otorgada por la Superintendencia de Bancos como ente regulador y supervisor del ejercicio del negocio bancario en Panamá. Por consiguiente, son las instituciones bancarias que usualmente ejercen el negocio de fideicomiso que reviste distintos tipos entre ellos el fideicomiso testamentario.

Ley N.º 21 de 10 de mayo de 2017, mediante esta excerta legal, se establecen las normas para la regulación y supervisión de los fiduciarios y del negocio de fideicomiso y se dictan otras disposiciones. Confirmamos, que en esta ley se ratifica la competencia privativa de la Superintendencia de Bancos de Panamá, de supervisar el ejercicio del negocio de fideicomiso lo cual, surte efectos confiables en las instituciones que acepten y ejecuten el fideicomiso testamentario. Transcribimos el artículo 1. La Superintendencia de Bancos tendrá competencia privativa para regular y supervisar a los fiduciarios titulares de licencia fiduciaria o autorizados por ley para ejercer el negocio de fideicomiso, de acuerdo con lo establecido en la ley y las normas que la desarrollan, así como velar por el adecuado funcionamiento del negocio de fideicomiso. Además, la Superintendencia de Bancos tendrá facultad para desarrollar las disposiciones del Régimen Fiduciario en materia de supervisión y regulación.

Ventajas:

---El fideicomiso testamentario es un instrumento confiable ya que esta protegido por una normativa, especialmente en nuestro país, el fiduciario al cual fideicomitente o testador le confía sus bienes para que con fundamento en las estipulaciones establecidas les sean entregados a sus herederos o fideicomisarios, cuando surja el fallecimiento del testador. Este fiduciario debe poseer una licencia fiduciaria. Además, no hay eximentes de responsabilidad a favor del fiduciario por las pérdidas o daños que haya causado sobre los bienes fideicomitidos por culpa grave o dolo.

---El fideicomiso testamentario excluye los tramites del proceso sucesorio en los Juzgados, ya que es el fiduciario quien ejecutara la ultima voluntad del fideicomitente o causante. De esta manera, se protege a los beneficiarios designados por el fideicomitente y se soslayan a los acreedores del fallecido.

---Otro efecto positivo del fideicomiso testamentario es que, al fallecimiento del fideicomitente, testador o causante, el fideicomiso testamentario es irrevocable y el fiduciario como administrador de los bienes fideicomitidos los administra y entrega a los fideicomisarios o herederos de acuerdo con la voluntad y reglas que instituyó su titular o testador.

---Una ventaja innegable es la confidencialidad del fiduciario en el fideicomiso testamentario tal como lo establece la ley 21 de 10 de mayo de 2017. Artículo 39. Confidencialidad fiduciaria. El fiduciario y sus representantes, así como las personas que intervengan en actividades fiduciarias por razón de su profesión u oficio, siempre deberán guardar confidencialidad sobre estas y cumplir con las disposiciones legales vigentes sobre el particular en la República de Panamá…

En conclusión, el fideicomiso testamentario es una herramienta confiable para toda persona que desee proteger sus bienes y dejarlos a buen recaudo. Toda vez que, en nuestro país existe un conjunto normativo que protege la última voluntad del testador o fideicomitente a través de este acto jurídico en el cual se deben cumplir requisitos previos para realizarlo. La solemnidad de la forma escrita prevalece al igual que la libertad de testar y la capacidad legal del fideicomitente o testador. Conjuntamente, la ventaja de la inexistencia del juicio de sucesión en los juzgados y el pago de elevados honorarios.

La autora es Doctora en Derecho y Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá