Los excesos del Ministerio Público en la calificación jurÃdica una práctica inquisitiva
Con la entrada en vigencia del sistema penal acusatorio el Ministerio Público, al representar el poder punitivo (ius puniendi) del Estado es quién tiene el control sobre los hechos y tipos penales que endilga a una persona o personas. En muchos casos los fiscales presentan formal imputación a una persona por la supuesta comisión de un hecho y sostienen ante el Juez de GarantÃas que la persona ha cometido más de un tipo penal mediante el mismo hecho. La imputación según el artÃculo 280 del Código Procesal Penal es una mera comunicación de los hechos y los elementos de convicción, cuando a criterio del Ministerio Público tiene suficientes evidencias lo cual en la práctica es imposible refutar en el inicio de la investigación.
De esta manera una persona puede ser investigada y acusada por tipos penales diversos como por ejemplo el hurto cometido cerca de donde está construido un hotel de playa, la persona podrÃa ser imputada por el hurto (artÃculo 213 del Código Penal) y a la vez por la inviolabilidad del lugar de trabajo (artÃculo 162 del Código Penal) aun cuando las playas son lugares de acceso público según el artÃculo 258 numeral 1 de la Constitución PolÃtica), bastarÃa que la persona sea arrastrada a una distancia corta hacia el hotel y sea aprendida allà o que según la versión de la vÃctima el hecho se produjo en las instalaciones del hotel para que el Ministerio Público mantenga la doble imputación. Otra situación se presenta en las imputaciones por violación, actos libidinosos y corrupción. La situación se torna más visible cuando es una sola vÃctima quien manifiesta haber sido objeto de violación y que era supuestamente expuesta a presenciar actos de naturaleza sexual. Es necesario explicar que la violación implica tener acceso carnal en tanto que los actos libidinosos son aquellas conductas donde el agresor no tenÃa la finalidad de tener acceso carnal, sino que toca partes Ãntimas de la vÃctima sin su consentimiento. Por la misma naturaleza del tipo penal de naturaleza sexual es evidente que entre el supuesto agresor y la vÃctima debió darse algún tipo de contacto fÃsico no consentido, sin embargo, ello no implica necesariamente la transgresión de dos tipos penales violación (artÃculo 174 del Código Penal) y actos libidinosos (artÃculo 177 del Código Penal), sino que el primero generalmente subsume al segundo por su propia naturaleza.
En los casos donde se intenta investigar la posible exposición a pornografÃa (artÃculo 179 del Código Penal) comprendemos que si la vÃctima lo dijo de manera inicial se sustente al inicio de la investigación por ese cargo. Lo interesante es que el cargo muchas veces se mantiene hasta el juicio aún sin suficientes elementos de convicción. Esta práctica que consideramos de corte inquisitiva tal como se suele hacer en las causas cuyo proceso se basa en el Código Judicial y donde el Juez decreta la apertura a juicio por la supuesta comisión de un delito contra la libertad e integridad sexual, sin definir el tipo penal especÃfico, ahora encubierta de la forma que planteamos conlleva una presión hacia el investigado por la suma de las probables penas a imponer y la desventaja al momento de la negociación de salidas alternas (acuerdos de pena) a personas que probablemente solo cometieron uno de esos tipos penales. Otro aspecto a considerar es el de las medidas cautelares ante la calificación jurÃdica de más de un tipo penal, en razón de lo cual la fiscalÃa tiene la posibilidad la posibilidad de exponer al juez qué se está cometiendo más de un tipo penal. De esta manera ya el Ministerio Público cumplirÃa con el requisito del numeral 3 del artÃculo 222 del Código Procesal Penal y la regla 3 del artÃculo 227, siendo que uno de los aspectos a considerar es la comisión de más de un tipo penal, de esta manera además de ofrecer acuerdo de pena altos que pueden no corresponder a la realidad del hecho y la probabilidad de aplicar la más severa de las medidas cautelares, esto es la detención.
Lo lamentable de esta situación es que durante la imputación es posible que el fiscal no tenga elementos de convicción suficientes de la probable comisión de más de un delito sin embargo la llevan a cabo a pesar de la oposición de la defensa y al no existir otro requerimiento los jueces la tienen por presentada de la forma en que el Ministerio Público la formula. Esto es muy parecido a lo que ocurrÃa con la diligencia que disponÃa la indagatoria y el auto de apertura a juicio en el proceso penal que no se rigen bajo el Código Procesal Penal, dando lugar a lo que posiblemente sea una forma encubierta de resabios del viejo sistema de procedimiento penal de corte inquisitivo.
 Al avanzar a la fase intermedia al formular la acusación el artÃculo 340 en el numeral 2 establece que el Ministerio Público tiene que decir la relación precisa y circunstancias del hecho o de los hechos punibles y de su calificación jurÃdica muy pocas veces el ministerio público retira o pide el sobreseimiento de uno de esos tipos penales que presentó para una supuesta investigación de manera inicial dejando la puerta abierta hasta el juicio oral para solicitar la recalificación y mientras la persona sigue investigada por los tipos penales iniciales.
Otro caso de excesos en la calificación jurÃdica puede apreciarse en la supuesta comisión de delitos de robo agravado cuando la FiscalÃa no tiene elementos suficientes para determinar que el tipo penal es agravado un ejemplo es cuando la vÃctima refiere haber visto un arma más de su relato se desprende que el arma no fue utilizada para intimidarla. Lo cierto es que la postura Fiscal da lugar a desigualdad de armas en las negociaciones de acuerdos o medidas cautelares por parte de quien debe defenderse de lo que se le acusa y también puede colocar en tela de duda los hechos que la vÃctima refiere y esta situación puede dar lugar incluso a la impunidad en delitos de naturaleza tan grave como los son los sexuales donde es la vÃctima el principal medio de prueba.
Similar situación podemos observar en los tÃpicos casos de riña dónde en medio de una pelea de varias personas alguno de ellos se les cae un arma blanca por ejemplo y una persona toma algún objeto llámese un celular que se le ha caÃdo alguna persona que está en medio de la riña.  Aunque logré probarse que el arma se le cayó a la misma persona que tomó el celular que no le pertenecÃa este no es un caso de robo (artÃculo 218 del Código Penal) porque la persona no ejerció violencia ni intimidación solo aprovechó la situación para apoderarse de algo ajeno (ArtÃculo 213 del Código Penal).
De igual forma observamos estos excesos en la imputación por delito de quebrantamiento de medidas de protección donde el mero acercamiento a la vÃctima no prueba la violencia doméstica.
Estos excesos en la calificación jurÃdica deben ser analizados porque son parte de aspectos que están dando lugar a la saturación de los casos que llegan a juicio en un sistema penal acusatorio que deberÃa ser más expedito y es que hay más probabilidades que una persona acepte su responsabilidad si la tiene desde el inicio del proceso si el hecho y la calificación se ajusta a lo que hizo y no más allá de ello como pretenden los fiscales bajo una práctica que no corresponde al sistema acusatorio.
La autora es MagÃster en Docencia Superior y abogada en ejercicio.
