En los últimos dos años me han consultado mucho, sobre testamentos abiertos, cerrados, ológrafo, pero una consulta que me ha llamado mucho la atención es que pasa cuando existen diferencias entre protocolo y escritura. La verdad al inicio pensé que nunca podía pasar una cosa así.  Pero la verdad es que hay varios casos en nuestros tribunales sobre nulidad de testamento precisamente por las diferencias existentes entre el protocolo y la escritura.  Es así como me preocupe por investigar un poco sobre este tema.

Según Castán, el Notario es un funcionario que ejerce la función pública notarial, que en la esfera de los hechos tiene como contenido la exactitud de lo que el Notario ve, oye o percibe por sus sentidos y en la esfera del Derecho tiene como objeto la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público redactado conforme a las leyes. El ejercicio de la fe pública tiene como ámbito cuantas relaciones de derecho privado traten de establecerse sin contienda judicial.

Efectos de lo anterior se manifiesta en el artículo 1727 del Código Civil panameño al establecer que en el notario deposita la ley la fe pública respecto de los actos y contratos que ante el deben pasar, y su confianza respecto de los documentos que se ponen bajo la custodia del mismo Notario. Correspondiéndole en consecuencia, hacer constar la fecha de tales actos y contratos, los nombres de las personas que en ellos intervienen, y la especie, naturaleza y circunstancia de los mismos actos y contratos. Correspóndele igualmente. La vigilancia guarda de todos los instrumentos que ante él pasen y de las piezas y diligencias que, por precepto de la ley u orden del tribunal se manden insertar en los protocolos de las Notarías o que sean custodiados en la misma Notaría. La obligación de los Notarios de formar un protocolo con las escrituras públicas y con los documentos que por disposición de la ley o por voluntad de los interesados hayan de agregarse a él aparece en el artículo 1720 del Código Civil.        

Procede, para destacar la relación entre Escritura o Instrumento Público y Protocolo hacer referencia a lo que en la doctrina se denomina el “principio de conservación”, considerado como un principio básico de la función notarial. Al respecto expresa FERNANDEZ DEL CASTILLO que el público sabe que el notario estará aun conservando todos los documentos que se le entregaron y ha conservado la matriz, el original, el protocolo y el apéndice relativo   a las operaciones que encomendó a su notario. De lo contrario ¿Quien entonces deposita sus documentos y hará constar sus actos importantes en una escritura privada que carece de la fuerza de la conservación? La contestación a esta pregunta es la fuerza de este principio que lo hace rector de la función Notarial. El Estado está obligado a preservar, acatar mantener y conservar todos los documentos de las partes, lo que se destaca en los artículos 2128 y concordantes del Código Administrativo y sus reformas. Es en el Protocolo donde aparecen las firmas autógrafas de los otorgantes y de los testigos y por ende donde figura su auténtica declaración de voluntad.

El principio de conservación adquiere relevancia en el supuesto de errores u omisiones existentes en las copias de las escrituras públicas que expide el Notario y cuya original figura en el protocolo.

El artículo 1728 del mismo Código estipula que los instrumentos que se otorguen ante Notario y que éste incorpora al respectivo protocolo son instrumentos públicos. Deberán, por tanto, pasar u otorgarse por  ante Notario los actos y contratos que la ley exige que consten en instrumento público.

El artículo 1752 establece que los Notarios expedirán a cualquier persona copias debidamente autenticadas de los actos y contratos que se hallen incorporados en el protocolo, insertando en dichas copias las notas marginales que contenga el original.

  Estas copias que expide el Notario son las que de ordinario se utilizan en la vida jurídica y por ende deben responder fielmente a su original que figura en el protocolo, ya que, de lo contrario, siendo meramente copias, carecerían de sentido y sólo traerían errores y confusión y posibles engaños a los terceros. Tales copias no llevan las firmas autógrafas del o los otorgantes ni de los testigos. Solamente figura la autenticación del Notario.

El artículo 726 del Código Civil dispone que el testamento abierto deberá ser otorgado ante Notario y tres testigos idóneos que vean y entiendan al testador, y de los cuales, uno al menos, sepa y pueda escribir.

El artículo 719 del mismo cuerpo legal a su vez sanciona con nulidad el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan celebrado las formalidades respectivamente establecidas en el Título III del Libro III del Código Civil. Por otra parte, la Corte ha estimado que hay dos formas de impugnar un documento en que interviene un Notario. El primero es el procedimiento civil establecido en los artículos 866 y siguientes, y el segundo es el procedimiento penal, en el cual el interesado podrá demostrar que el Notario ha incurrido en el delito de falsedad, (Corte Suprema de Justicia. Sala de lo Civil, Fallo de 11 de diciembre de 1986)

 Así, para determinar la responsabilidad por tales errores u omisiones procede confrontar el protocolo con la copia del instrumento público o escritura emitido por el Notario. En nuestra jurisprudencia, la Sala de lo Civil ha llegado a requerir la confrontación del contenido de la copia con el protocolo, ya que es en éste en que figuran los documentos matrices u originales, así:

“Es oportuno señalar que el Magistrado Sustanciador solicitó la copia del expediente a la Notaría Novena de Circuito de Panamá, quien la protocolizó, con la finalidad de observar si el reparo (cuya importancia es reconocida por la Sala) dictaminado por la Registradora en la Resolución apelada, se originó en un error cometido por el propio Juzgador al proferir el auto Nº 2320 de 12 de diciembre de 2002, o si fue un error de transcripción en que incurrió el Notario Noveno al levantar el protocolo, advirtiéndose que se trata de un error cometido por el Juzgado Tercero de Circuito de Panamá, Ramo Civil.”(Corte Suprema de Justicia. Sala de lo Civil. Auto de 19 de enero de 2004).

Tratándose de un testamento, acto que el artículo 702 del Código Civil define como personalísimo, con mayor razón debe coincidir exactamente el Protocolo con las copias que se expidan. Algunos casos que nos han comentado se advierten que existen, entre otras, las siguientes diferencias entre lo que aparece en la copia de la Escritura Pública versus el contenido del Protocolo, así:

1. En la copia de la Escritura figura que el testador, nacido fuera del territorio nacional, no necesitó intérprete por comprender el idioma español. Sin embargo, en el Protocolo no aparece que se hubiera hecho al testador la pregunta a que se refiere el artículo 1746 del Código Civil, a pesar de que, de preguntársele y responder negativamente, y no contar con un intérprete oficial, es causal de nulidad.
2. La hora del cierre en algunos testamentos aparece en la copia de la Escritura mas no así en el Protocolo, infringiéndose así el artículo 727 del Código Civil.
3. Existen diversas discrepancias, como por ejemplo en cuanto a género, entre el texto de la copia de la Escritura y el Protocolo. Lo cual es imposible dado el carácter personalísimo de que está investido el testamento, tal y como venimos sustentando.
4. El Notario, si bien según la copia de la Escritura deja constancia de que se han llenado todos los requisitos exigidos en el Código Civil, ello no aparece en el Protocolo, ni figura tampoco la afirmación que exige el artículo 731 de que al final del testamento el Notario de fe de que conoce al testador.

Y así tenemos un resumen de todas las consultas que nos han realizado y podemos advertir que en muchas ocasiones hay diferencias muy marcadas entre el protocolo y la escritura que en la mayoría de las ocasiones son causales de nulidad del testamento- Por ser este último un acto personalísimo y eminentemente formal. Y también porque según ANTONIO RODRÍGUEZ ADRADOS los protocolos deben estar investidos del principio de   Matricidad en cuya virtud el notario retiene y custodia los documentos originales que ha autorizado, de manera que sólo sus copias auténticas operan en el tráfico y en el proceso. Protocolo es el principio por el que el notario ha de custodiar esos instrumentos originales que retiene en su poder, precisamente formando una colección encuadernada denominada entre nosotros protocolo.

La autora es Profesora titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Panamá.